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内容摘要：

给销售人员的提成不应计入成本予以扣除。XXXXX中的“违法所得”是指获利数额，即行为人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入（即XXXX数额），扣除其直接用于经营活动的合理支出部分后剩余的数额。本院认为被告人陈俊宇向介绍人支付的小货商品销售返利不属于经营活动的合理支出，不应计入成本予以扣除。

湖南省韶山市人民法院

刑 事 判 决 书

（2021）湘0382刑再1号

原公诉机关湖南省韶山市人民检察院。

原审被告人陈俊宇，女，汉族，1981年4月26日出生于湖南省韶山市，初中文化，个体工商户，住湖南省韶山市。无前科。因涉嫌生产、销售伪劣产品罪，于2019年8月21日被韶山市XX局刑事拘留，同年9月24日被韶山市XX局取保候审。2020年8月7日被韶山市人民检察院取保候审。2020年9月7日本院决定取保候审。2021年3月16日本院决定收监，现羁押于湘潭市看守所。

辩护人周妙，湖南绥之律师事务所律师。

辩护人晏军，湖南人和人（湘潭）律师事务所律师。

湖南省韶山市人民检察院以韶检刑检刑诉（2020）15号起诉书指控原审被告人陈俊宇犯生产、销售伪劣产品罪，于2020年9月7日向本院提起公诉。本院于2020年9月30日作出（2020）湘0382刑初35号刑事判决，原审被告人陈俊宇不服，提出上诉。后陈俊宇撤回上诉，湘潭市中级人民法院于2021年2月8日作出准许上诉人陈俊宇撤回上诉的刑事裁定。（2020）湘0382刑初35号刑事判决发生法律效力，2021年3月22日湘潭市中级人民法院发现该刑事判决确有错误，于2021年3月22日作出（2021）湘03刑监4号决定，指令本院另行组成合议庭对本案进行再审，再审期间不停止原判决的执行。本院于2021年5月10日立案受理，湖南省韶山市人民检察院于2021年6月17日建议延期审理，2021年7月5日决定变更起诉，并建议恢复庭审。本院依法另行组成由审判员宋红担任审判长，审判员刘卫平、人民陪审员周亮清参加的合议庭，于2021年7月27日公开开庭审理了本案。湖南省韶山市人民检察院指派检察官何伟明出庭支持公诉，被告人陈俊宇及其辩护人周妙到庭参加诉讼。现已审理终结。

原审查明：2018年9月至2019年8月期间，被告人陈俊宇在经营韶山市韶山冲纪念园东门“俊宇纪念品商行”（又名韶乐宫）过程中，从程正根、毛某3、郑某等处购进外包装为“为人民服务”字样、内装标有“中华”字样的卷烟共计1820条；被告人陈俊宇还购进422条“相思鸟”牌香烟换成印有XXX同志肖像的铁盒包装进行销售。被告人陈俊宇整条销售“为人民服务”假冒伪劣卷烟606条，销售金额为213974元；散包销售“为人民服务”假冒伪劣卷烟3498包，销售金额为124753元；散包销售换装铁皮盒的相思鸟牌卷烟4110包，销售金额为58051元；合计销售金额为396778元。案发时被韶山市烟草专卖局扣押“为人民服务”假冒伪劣卷烟105条、铁盒装相思鸟烟100盒。

2019年8月22日，经湖南省烟草质量监督检测站检测，从被告人陈俊宇处扣押的“为人民服务”的卷烟和铁盒装卷烟，经抽样送检后鉴别检验结论为：假冒注册商标且伪劣卷烟。

被告人陈俊宇销售伪劣卷烟总额为396,778元，其中购进卷烟及包装物等成本为138,910.5元，利润为259,867.5元。

原审认为：被告人陈俊宇为了牟取非法利益，销售伪劣卷烟近四十万元，其行为触犯了刑律，构成销售伪劣产品罪，公诉机关指控被告人犯销售伪劣产品罪的事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立。案发后，被告人如实供述了犯罪事实，认罪认罚，依法可从轻处罚。被告人的辩护人提出，被告人的违法所得款数额除应减去进货的成本外，还应减去给导游回扣，依照全国人民代表大会常务委员会《关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》销售伪劣产品的违法所得是指生产、销售伪劣产品获利的数额。这里的获利是指销售款扣减进货成本，即货物进出差价乘以数量，给导游人员的返点不在扣减之列。故被告人的辩护人的意见本院不予。被告人的辩护人还提出，被告人应适用缓刑。经庭审查明，被告人销售假冒伪劣卷烟近四十万元，其犯罪情节较为严重，而适用缓刑的条件之一是犯罪情节较轻，被告人不具备适用缓刑的条件，而是保外就医的审查内容。

根据被告人的犯罪事实、情节、性质、悔罪表现及社会危害程度，根据刑法的相关规定，判决：一、被告人陈俊宇犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二十万元。二、依法追缴被告人陈俊宇的违法所得人民币二十五万元。三、对扣押的被告人陈俊宇的伪劣卷烟（为人民服务牌卷烟105条、铁盒装卷烟10盒）予以销毁。

再审期间，原公诉机关变更起诉，适用的法律变更为：被告人陈俊宇违反国家规定，未经许可经营烟草专卖物品，扰乱市场秩序，情节特别严重，应当以XXXXX追究其刑事责任。被告人陈俊宇到案后如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚。建议判处被告人陈俊宇有期徒刑五年至八年，并处罚金四十万元。韶检刑检刑诉（2020）15号起诉书未被变更部分仍然具有法律效力。

再审中被告人陈俊宇辩解称：对起诉书指控的犯罪事实没有异议，但认为不构成XXXXX。

再审中被告人陈俊宇的辩护人周妙的辩护意见：

一、对公诉机关指控的犯罪事实没有异议，但认为被告人陈俊宇构成销售伪劣产品罪，不构成XXXXX。首先，XXXXX侵犯的法益是国家烟草专卖的管理秩序，销售伪劣产品罪侵犯的法益是消费者的生命权、健康权、财产权，产品质量管理制度和社会主义市场经济秩序。原审被告人陈俊宇销售的是假烟，侵犯的是消费者的财产权和正常的市场经济秩序，不可能侵害国家烟草专营专卖。其次，被告人陈俊宇的行为是以假冒伪劣卷烟冒充真烟进行销售，符合销售伪劣产品罪中销售“以假充真”产品的行为特征。再次，根据《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，XXXX烟草的适用情形仅为未经许可XXXX烟草专卖品的行为，不包含经营假冒的烟草专卖品在内，即只有未经许可销售真烟的行为才构成XXXXX。

二、被告人陈俊宇具有自首情节。本案先由烟草部门进行调查，被告人陈俊宇积极配合调查，在检查完毕后，又前往烟草局接受了两次询问，在询问中其明知自己的行为可能构成了犯罪，在烟草局撤销了拟作出的行政处罚决定时，其一直持续留在烟草局直至2019年8月21日6时烟草局向公安机关报案。被告人陈俊宇在烟草局传唤到案，明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实，故本案被告人属于现场等待型自首。

三、被告人陈俊宇如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，应从宽处理；被告人陈俊宇当庭认罪认罚，应从轻判处。四、被告人陈俊宇在销售伪劣烟草过程中，其实际获利除烟草进货成本外，应当扣除支付给导游的“小货返利”及销售人员提成。五、被告人陈俊宇系初犯、偶犯，尚有年幼子女需抚养照顾，且其患有左侧卵巢交界性浆液性囊性瘤，建议对被告人适用缓刑。

再审中被告人陈俊宇的辩护人晏军的辩护意见：被告人陈俊宇明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，并如实供述自己的犯罪事实，系自首，应对其减轻处罚。

本院再审查明的事实与原审查明的事实一致。

另查明：被告人陈俊宇销售伪劣卷烟总金额为396,778元，其中购进卷烟及包装物等成本为138,910.5元，利润为257,867.5元。

2019年8月20日，韶山市烟草专卖局会同韶山市公安局民警对被告人陈俊宇经营的“俊宇纪念品商行”进行检查，查获时未发现烟草专卖零售许可证，且涉嫌销售非法生产的烟草专卖品，遂依法将被告人陈俊宇带至韶山市烟草专卖局进行调查。调查结束后，韶山市烟草专卖局认为被告人陈俊宇已涉嫌犯罪，遂报案至韶山市公安局，并准备材料移送立案。韶山市公安局于次日凌晨持传唤证将一直留在烟草局的被告人陈俊宇传唤到案。

上述事实，有经法庭举证、质证的下列证据予以证明：

一、被告人供述

被告人陈俊宇的供述，其经营的“俊宇纪念品商行”没有办理烟草专卖许可证。2018年9月份开始经营，其从程正根处以65元／条的价格购进“为人民服务”香烟1200条，从苏某处以70元／条的价格购进“为人民服务”香烟117条，用以抵扣押金。从毛某3处购进“为人民服务”香烟500条，总价值32500元。从“君子兰”处购进“为人民服务”香烟95条，价值6175元。从“奇点”处购进“为人民服务”香烟200条，价值13000元。这些香烟大部分出售给了游客和散客，最低的150元／条，最高380元／条，具体销售金额以收付款凭证为准。另外，从毛世军和毛韶溪处以38元／条的价格购进相思鸟牌香烟412条，将相思鸟牌香烟放入铁盒子以10元至15元一盒出售，铁盒子成本1.2元／个，一条相思鸟除去进货成本及铁盒成本，至少可以赚50元，具体销售金额以收款凭证为准。店内员工按销售量两个点提成，即不管销售什么东西，均按两个点提成。

二、证人证言

（1）证人毛某1的证言，证实2018年10月份至2019年4月初，其在“俊宇纪念品商行”担任会计兼出纳，2018年10月8日和10月13日分别支付32500元烟款，“为人民服务”香烟以38元／包、340元-380元／条的价格出售，相思鸟香烟是放在一个红色的印有毛主席图片的铁盒子里出售，具体金额以会计凭证为准，会计凭证是真实记录。会计凭证上的“小货返利”是指返给带客人到店里购买香烟的导游。

（2）证人周某的证言，证实2018年9月到2019年年初，其在“俊宇纪念品商行”任运营管理人，其在2019年1月11日一张32500元的领据上签了字。

（3）证人苏某的证言，证实2016年至2017年期间其租赁了门面销售“为人民服务”香烟。

（4）证人刘某的证言，证实其在“俊宇纪念品商行”做销售，主要销售纪念品、毛主席铜像，顺带销售“为人民服务”香烟。香烟销售价格38元／包、360元／条，每天的销售量都有账目可查，销售香烟没有提成。

（5）证人辜某的证言，证实其在“俊宇纪念品商行”做销售，主要销售纪念品、毛主席铜像，顺带销售“为人民服务”香烟。香烟销售价格38元／包、360元／条，香烟的卖出账目是由其登记，每天的销售量都有账目可查。

（6）证人贺某1、赵某的证言，证实他们在“俊宇纪念品商行”做销售，主要销售纪念品、毛主席铜像，顺带销售“为人民服务”香烟。香烟销售价格38元／包、360元／条，每天的销售量都有账目可查，销售香烟没有提成。

（7）证人何某的证言，证实2019年年初其任“俊宇纪念品商行”主管，商行销售的香烟主要是“为人民服务”和红色铁盒装的相思鸟，“为人民服务”销售价格为360元／条、38元／包，铁盒子相思鸟是10元／盒。

（9）证人毛某3的证言，证实2011年至2012年期间其在“韶乐宫”卖纪念品，2019年4月11日毛某2的银行卡转账32500元到其农商行尾号为3845的账号上，其将这笔款转账给了成学军的事实。

（10）证人叶某的证言，证实2018年9月份开始在“韶乐宫”上班，每个月工资2700元，生意特别好或者加班了会有奖金，店里销售的香烟为相思鸟和白盒子的烟，上面有“为人民服务”字样，38元／包、360元／条。

（11）证人毛某4的证言，证实其2019年4月开始任“韶乐宫”的会计，主要核算账目，具体采购是陈俊宇，支付货款是毛某5。2019年8月初进香烟13000元，4月份支付32500元。

（12）证人谭某的证言，证实2018年12月份开始在“韶乐宫”上班，主要销售纪念品，店里有销售铁盒子香烟和“为人民服务”香烟，一般由刘某、赵某、辜某、贺某1销售，他们是2400元／月的底薪，也有提成。

（13）证人毛某5的证言，证实2019年3月7日开始在“韶乐宫”上班，任出纳，自其任出纳以来，购进过三次香烟，分别是5月18日3800元、7月19日6175元、8月7日13000元，购进的烟在韶乐宫进行销售。

（14）证人贺某2的证言，证实2019年7月15日其开车送郑某去韶乐宫送烟，8月6日按郑某的要求送烟去韶乐宫并收取货款13000元的事实。

十七、书证

（1）会计凭证复印件，证实被告人陈俊宇经营的商行卖出的“为人民服务”香烟及铁盒子相思鸟香烟的销售金额457,077.9元。

（2）扣押物品清单，证实侦查机关扣押了俊宇纪念品商行记账凭证44本、毛某5手机一部、陈俊宇手机一部、铁盒装香烟10袋、为人民服务香烟105条。

（3）韶山市烟草专卖局证明，证实被告人陈俊宇未办理烟草专卖零售许可证。

（4）常住人口信息，证实被告人陈俊宇犯罪时已年满十八周岁。

（5）无犯罪记录证明，证实被告人陈俊宇无犯罪前科。

（6）个体工商户登记基本信息，证实韶山市俊宇纪念品商行的经营者为陈俊宇，其经营范围为工艺美术品、预包装食品产零售。

（7）韶山市烟草专卖局证据先行登记保存批准书、通知书、证据复制单，证实对查获的卷烟进行登记保存的事实。

（8）卷烟销售明细表，证实2018年10月1日至2019年7月31日被告人陈俊宇的销售卷烟的金额为457,077.9元。

（9）韶山市烟草专卖局抽样取证物品清单，证实在扣押的卷烟中抽取样品的事实。

（10）陈俊宇卷烟购进明细表，证实被告人陈俊宇于2018年至2019年期间购进香烟的情况。

（11）毛某2银行卡（尾号5075）交易流水，证实该卡的出入账情况。

（12）到案经过，证实韶山市公安局于2019年8月21日将被告人陈俊宇抓获的事实。

（13）检验报告，经湖南省烟草质量监督检测站卷烟鉴别检验报告结论，“为人民服务”香烟为假冒注册商标且伪劣卷烟，铁盒装卷烟为假冒注册商标且伪劣卷烟。

（14）湖南国信会计师事务所有限公司专项审计报告，经审计，在2018年9月至2019年8月期间，被审计单位购入卷烟及卷烟包装物金额合计138,910.5元，其中：为人民服务牌卷烟1820条、金额118,300元，相思鸟牌卷烟422条、金额13,974元，铁皮烟盒及烟袋等卷烟包装物金额6,636.5元。在2018年9月至2019年8月期间，被审计单位以成本加利润定价销售的卷烟金额合计641,473元，其中整条销售为人民服务牌卷烟606条、金额213,974元；散包销售为人民服务牌卷烟3498包、金额124,753元；散包销售换装铁皮烟盒的相思鸟牌卷烟4110包、金额58,051元；另有销售金额244,695元的卷烟，无法具体区分销售品种和数量，也无法具体确认是否涵盖了之前已记录的销售收入。

在2018年9月至2019年8月期间，被审计单位以成本价销售的卷烟金额合计16,250元，为250条为人民服务牌卷烟。

在2018年9月至2019年8月期间，被审计单位向介绍人支付小货商品销售返利金额合计143,168元，小货商品包括卷烟、食品等商品，各商品具体返利金额无法根据会计凭证记录区分。

十六、物证

物证照片，铁盒装卷烟、“为人民服务”卷烟照片各一张。

十七、电子证据

五、辨认、检查笔录

（2）证人叶某在12张不同女性照片中辨认出陈俊宇。

（3）检查笔录，证实韶山市烟草专卖局与韶山市公安局干警依法对韶山市韶山冲纪念园东门“俊宇纪念品商行”进行检查，查获“为人民服务”香烟105条、铁盒装相思鸟香烟100盒。

本院认为，本案的争议焦点：一、被告人陈俊宇的行为构成XXXXX还是销售伪劣产品罪。二、给销售人员的提成是否应计入成本予以扣除。三、被告人陈俊宇是否构成自首。

一、被告人陈俊宇的行为构成XXXXX。

被告人陈俊宇违反法律规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法销售假冒注册商标且伪劣卷烟396,778元，其行为同时构成销售伪劣产品罪、XXXXX、销售假冒注册商标的商品罪。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定，行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产品犯罪、XXXXX的，依照处罚较重的规定定罪处罚。生产销售伪劣产品，销售金额二十万元不满五十万元的，处二年七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十二倍以下罚金。XXXX烟草专卖品，XXXX数额在二十五万元，或者违法所得数额在十万元的，属于情节特别严重，处五年有期徒刑，并处违法所得一倍五倍以下罚金或者没收财产。销售假冒注册商标的商品，销售金额二十五万元的，属于数额巨大，处三年七年以下有期徒刑，并处罚金。故被告人陈俊宇的行为应依照XXXXX定罪处罚。对被告人陈俊宇及其辩护人认为系销售伪劣产品罪的意见不予采信。

二、给销售人员的提成不应计入成本予以扣除。XXXXX中的“违法所得”是指获利数额，即行为人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入（即XXXX数额），扣除其直接用于经营活动的合理支出部分后剩余的数额。本院认为被告人陈俊宇向介绍人支付的小货商品销售返利不属于经营活动的合理支出，不应计入成本予以扣除。对辩护人的该辩护意见不予采信。

三、被告人陈俊宇是否构成自首。自首是指犯罪后自动投案，如实供述自己罪行。本案中，被告人陈俊宇如实供述了自己的罪行，是否构成自首关键在于是否属于自动投案。本案系烟草专卖局与公安局会同检查时发现，并将被告人陈俊宇带至烟草专卖局进行调查。被告人陈俊宇并非主动投案。调查结束后烟草专卖局认为涉嫌犯罪，移送公安局立案，公安局民警持传唤证将被告人陈俊宇从烟草专卖局传唤到案。期间，被告人陈俊宇一直留在烟草专卖局。辩护人认为被告人陈俊宇明知他人报案而一直留在烟草局，且抓捕时无拒捕行为，属于现场等待型自首。本院认为，最高人民法院《关于处理自首和立功若干问题的意见》规定，明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实的，应视为自动投案。“明知他人报案而在现场等待”必须是犯罪嫌疑人积极主动在现场等待，能逃而不逃。本案中，被告人陈俊宇被带回至韶山市烟草专卖局后一直留在烟草专卖局接受调查。调查结束后，烟草专卖局工作人员在办公室通宵准备材料，并告知陈俊宇已报案，需等待公安机关处理。虽然当时陈俊宇没有受到人身强制，没有实施逃走行为，但是当时客观上烟草专卖局工作人员一直在办公室准备材料，被告人陈俊宇并不是单独一人留在烟草专卖局，烟草专卖局工作人员并未丧失对被告人陈俊宇的控制，且工作人员明确告知需等待公安机关处理，并未明确通知其可以离开。故被告人陈俊宇当时不具备逃走的条件，不是“能逃而不逃”。纵观整个案发过程，被告人陈俊宇缺乏投案的主动性、积极性，不应认定自动投案，不构成自首，对辩护人的该辩护意见不予采信。

综上，被告人陈俊宇违反法律规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法销售假冒注册商标且伪劣卷烟396,778元，情节特别严重，构成XXXXX。原审判决认为被告人陈俊宇构成销售伪劣产品罪，罪名不成立，应予以纠正。公诉机关在再审中指控的罪名成立，予以。被告人陈俊宇到案后如实供述自己的罪行，系坦白，依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第六十七条第三款、第四十五条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、第五条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条,《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百八十九条第一款第(三)项的规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：

一、维持本院（2020）湘0382刑初35号刑事判决的第三项，即对扣押的被告人陈俊宇的伪劣卷烟（“为人民服务”牌卷烟105条、铁盒装卷烟10盒）予以销毁。

二、撤销本院（2020）湘0382刑初35号刑事判决第一项、第二项，即被告人陈俊宇犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二十万元；依法追缴被告人陈俊宇的违法所得人民币二十五万元。

三、被告人陈俊宇犯XXXXX，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二十六万元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2021年3月16日起至2026年2月11日止；罚金限判决生效后五日内缴纳）。

四、依法追缴被告人陈俊宇的违法所得人民币257,867.5元。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向湘潭市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。

审 判 长 宋 红

审 判 员 刘卫平

人民陪审员 周亮清

二〇二一年九月二十二日

法官 助理 胡 翠

书 记 员 陈 程

编辑：黄克树

编审：顾艳

审签：杨宏

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