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民事上诉状

上诉人：A公司

法定代表人：石某

被上诉人：B公司

法定代表人：张某某

上诉人因与被上诉人合同纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市XX区人民法院2024年1月19日作出的民事判决书，现提起上诉。

上诉请求：

一、撤销黑龙江省哈尔滨市XX区人民法院作出的XX号民事判决，依法改判被上诉人支付拖欠上诉人的工程款525742.30元、利息74305元、250373.79元违约金、XXX元律师费及10000元交通费和相关的保全费。

二、涉诉的原一审、原二审、一审、二审费用由被上诉人承担。

三、如果不能支持上诉人提出的前述两个上诉请求，请将本案按照张某某的抗辩理由（石某涉嫌盗窃罪、敲诈勒索罪、虚假诉讼罪）作为线索移交公安，中止本案审理。

事实与理由：

一、一审判决存在多处事实认定错误

（一） 一审判决对案涉项目采购成本的认定存在错误

第一，一审判决对采购成本中付给门锁厂家的钱款存在事实认定错误。

首先，一审判决认定B公司于2018年6月13日向智能科技有限公司支付5200元货款与B公司的公账流水不符。流水显示是向物联网科技有限公司支付的。其次，一审判决采信了B公司举示的证据2但却没有对该事实进行认定。证据2是一张没有具体付款时间的张某某给智能科技有限公司的法定代表人王某个人转款6000元的凭证截图，张某某自称是他付的门锁尾款，但一审判决没有对该事实进行认定。最后，一审判决认定的付款金额比订货合同中载明的金额多出22060元。判决采信了A公司举示的证据22 2018年3月22日，A公司以B公司名义与智能科技有限公司签订门锁等设备的《订货合同》的真实性，其中采购金额共计是46450元，但又认定B公司向智能科技有限公司分4次采购62510元（20000 20410 20000 2100=62510）的货物，加上前述的没有被认定的6000元尾款，B公司共计是向智能科技有限公司采购了68510元货物。也就是说，多付的22060元是没有事实依据的。

第二，一审判决对采购成本中付给物联网科技有限公司的钱款也存在事实认定错误。

首先，如前所述，一审判决把2018年6月13日B公司付给物联网科技有限公司的5200元错误认定成付给智能科技有限公司了。其次，这个5200元与案涉项目无关，被错误认定成采购成本了。如果5200元是采购成本就需要和案涉提增项，B公司与案涉酒店之间需要补签增项合同，但是历经三次庭审，B公司从未举示过其与案涉酒店之间存在这个5200元的增项合同。最后，一审判决认定的2018年3月29日B公司付给物联网科技有限公司货款20万元中有47708元与案涉项目无关。一审中，A公司举示证据27 A公司与B公司之间签订过一份案涉项目内部供货确认单，上面载明采购主机 开关 窗帘电机共计是花费了152292元，不是认定的200000元，也就是说多付的47708元是没有事实依据的。

（二） 一审判决对案涉项目税费的认定存在错误

首先，本案历经原一审、原二审、再审一审这三次审理，张某某从未提交过税收完税证明，再审一审判决认定案涉项目共计产生192162元税费属于事实认定错误。B公司提供的增值税发票中都明确载明“此联不作报销、扣税凭证使用”即发票不能证明B公司交纳税金的真实情况。

其次，判决认定的19万多元税金占增值部分的33%严重违背了国家的税收政策。项目总回款是83万多元，用于支付的采购成本是206967元（付给智能科技有限公司46450元 付给物联网科技有限公司152292元 在市场上采购的窗帘盒8225元=206967元），人工成本是11280元，成本共计是218247元。核算下来项目增值部分是60多万元，19万多元的税费就意味着国家对60万元的增值部分收取了33%的税款，这可能吗？所以，一审判决认定项目税金是19万多元属于事实认定错误。

（三） B公司混淆采购成本及税费的目的是要为其法定代表人张某某行贿款找出处

一审判决至少是将13万元的行贿款错误认定成采购成本及税费了。A公司在一审中举示了张某某与石某在2018年9月5日对账视频证据，一审判决对该证据的真实性予以采信。该视频中石某反复提到了正是张某某把2018年8月8日案涉项目第三次回款204866.55中的13万元行贿给了公职人员李某某，才出现了资金紧张无力按照挂靠协议继续支付A公司工程款。这也正是对账视频产生的背景。为了弥补13万元行贿款的亏空，B公司只能作虚假陈述，才会出现前述的认定的采购成本与实际的采购成本不符及拒绝提供完税证明的情况。

（四） 一审判决对项目具体环节的认定存在错误

一审判决认定B公司负责采购，A公司负责施工。但是一个工程项目不可能只是采购和施工，还有开发、招投标、竣工验收、出现欠款供货商还会催款等诸多环节。判决一方面采信了A公司提供的大量证据，证明其是案涉项目所有环节的负责主体，但又没有对采信的证据予以认定属于事实认定错误。证据6-证据15证明是A公司开发了案涉项目。证据18、证据19和证据56证明是A公司负责了项目的招投标。证据20-证据27证明是项目结束2年后智能科技有限公司老总最初是问石某和白某催要的尾款，老总完全不知道有张某某这个人的存在，证明是石某负责项目采购的。证据28-证据32证明是A公司以B公司的名义，负责和案涉酒店办理的项目设备的交接手续。证据33-证据48证明是A公司负责施工与验收。一审判决没有综合全案证据认定A公司亦是案涉项目除采购环节以外的负责主体。

（五） 一审判决认定B公司是负责采购的主体属于事实认定错误

首先，如前所述，一审判决割裂了项目完整环节，仅单独依据B公司的公账流水就认定是由B公司负责采购设备，属于事实认定错误。B公司提交了15个证据，判决采信了前8个，其中只有证据1和证据2与采购活动有关。证据1是B公司对公账户明细，证据2是张某某付了智能科技有限公司老总6000元门锁尾款。挂靠项目全过程中仅有走B公司账的采购流水恰恰证明双方是挂靠关系。

其次，一审判决割裂了B公司公账中进和出的流水，仅凭出的流水认定是B公司负责采购，属于事实认定错误。在历次的庭审中，张某某一直主张是自己掏钱进行的采购。在A公司主张采购货物是用的案涉项目的第一笔回款，B公司支付货款的流水仅是过桥流水后张某某才认可“有先期（案涉酒店支付的）预付款，通过预付款支付各项费用。”但是仍然坚持自己也掏钱采购了并辩称“至于B公司是否有过垫付还需要进一步查账。”法庭通知B公司“庭后七日内向法庭提交相关证据予以证实，逾期不提交承担不利后果。”B公司至今都没有提交账本证明是自己付费采购的事实。上述内容是在再审一审笔录第25页第16行-第20行，不是判决认定“在原审庭审中，A公司自认案涉项目有账目，可以向法庭提供，但一直未提供。”

最后，一审判决虽然对A公司提交的对账视频这一关键证据进行了采信，但是却就视频中的内容进行了有选择性的认定。视频中张某某反复问石某案涉酒店支付的项目款83万多元的具体去处，可以看出张某某对项目的成接、采购、施工、结算全过程完全不知情。所以，一审判决认定B公司负责采购货物属于事实认定错误。

（六） 一审判决认定3份挂靠协议无效属于事实认定错误

首先，张某某抗辩公章系石某女友白某在张某某的B公司公司工作期间私自加盖，缺乏证据证明。张某某举示的证据14、15要证明白某是自己公司的员工，因无法证明待证事实没有被法院采信。相反，就白某是我公司员工身份的问题，我们申请了律师调查令提交了证据57-64被采信。现有证据能够证明白某是给A公司干活的。白某都不具有B公司员工身份，如何涉嫌在B公司公司工作期间私自加盖公章的事实呢？

其次，张某某在历次庭审中都抗辩他对三份文件均不知情，却从未通过其他方式主张白某承担责任。如果张某某抗辩属实，案涉项目他负责全过程及售后，石某只是白帮忙，而且在帮忙过程中认识了白某，两人共同盗窃了283800元工程款，致使张某某从项目里没有赚到一分钱，然后石某和白某又伪造合同自2018年9月底回到太原后就一直问张某某要钱。石某和白某的上述行为涉嫌构成盗窃罪和敲诈勒索罪。但张某某在过去5年中从未就此情况报过警，亦从未就公账余款充足的情况下，石某和白某同一个下午要分两次盗窃，而且盗窃后还要留够税金作出过合理解释。

第三，如果张某某在历次庭审中所作的这三份文件是石某和白某伪造的抗辩属实的话，对这三份合同效力问题的认定就已经超出在民事法庭中民事法官的审理范围了。判决认定无代表权或代理权人加盖的公章，即便是真公章，也不能产生合同有效的法律后果，并据此认定协议无效。问题是石某向张某某催债无果后在2021年提起本诉，按照张某某的说法可能是进行虚假诉讼已经长达4年之久了，而且一审还判决B公司公司需支付65869.92元工程款，可视为有危害后果了，石某的行为已经涉嫌构成虚假诉讼罪了。张某某在庭审中声称不报警的理由是保护李某某这位公职人员。问题是李某某索贿或受贿属于纪检部门的范围，与公安部门管辖的石某和白某可能构成的盗窃、敲诈勒索、虚假诉讼等刑事犯罪无关。张某某拒绝报警的理由不成立。所以，一审法院如果认为需要保护张某某的利益，应该是中止本案审理，移交公安借助侦察机关的力量查明可能存在的犯罪事实，之后再恢复本案的审理工作，按照公安机关的调查结果正确认定合同效力。

第四，挂靠协议没有对税费等成本费用负担进行约定恰恰证明双方是挂靠关系，B公司仅依据挂靠关系拿3% 的管理费，A公司负责整个项目包括交税。第一笔项目回款了293865.95元，石某用这笔款进了20多万元的货，并和张某某进行了对账，剩下的钱张某某以缴税、管理费、投标费为由扣下没给石某，其余的张某某说自己缺钱先借着。第二笔回款了335846.8元，转给A公司283800元，剩下32000元张某某说要交税又扣下了。所以，从项目回款的流向可以看出正是由于约定的不细，张某某在履行过程中开始以各种理由进行克扣了，他成了交税主体了，税费这块账目进入诉讼后就被人为夸大了。再加上由于他违约不支付后续的工程款，石某就不再负责售后了，其实石某和施工的工人当时约定的是免费售后，张某某又负担了本不该他负担的售后这块。部分夸大税金再加上他确实是支付了售后，算下账来好像他没赚钱，好像不符合常理。事实上，张某某违约是钻了约定不细的空子并因此付出了代价。但不能因为约定的不细，就认定第一份挂靠协议无效，让张某某享受违约产生的诉讼利益。

第六，一审判决没有查明案涉曾经错误支付过一笔5万元的流水能够证明挂靠协议真实有效。A公司提交的证据65 A公司公司对账单中2018年4月26日和5月8日一笔5万元的一进一出的两个流水，结合B公司公账中其与案涉的往来，能够证明B公司在收到第一笔回款和第二笔回款之间曾经还收到过一笔案涉的错误回款，B公司按照挂靠协议向A公司支付了全部的5万元，A公司也是按照挂靠协议在确认收取错误款项后又原路返还了该款项。发生在案涉项目公司、B公司、A公司这三家公司之间的这个5万元的流水能够证明双方实际履行了挂靠协议。

（七） 一审判决认定双方形成了事实上的挂靠关系属于事实认定错误

首先，一审判决仅以A公司用B公司名义负责了施工，就认定双方形成了事实上的挂靠关系，属于事实认定错误。工程上的挂靠关系不是仅凭谁以谁的名义负责了施工这一项，就一定存在挂靠，而是因为A公司与B公司先签订了合法有效的挂靠协议，A公司后以B公司名义完成了项目的全过程才最终形成了真实有效受法律保护的挂靠关系。

其次，一审认定A公司在原一审开庭时经过核算成本后变更诉求说明A公司的诉求依据并不充分缺乏事实依据。A公司在原二审和再审一审庭审中都就这个问题据实作了陈述。变更诉求是由于原一审法官向代理人进行了释明，大意就是不管谁采购的货物，这个开销是一定有的，核减掉采购成本少要一点我们法院会支持你们的。所以，变更诉求是法官释明的结果，不是诉求依据不充分的体现，如果法官不释明，我公司是不可能减少诉求的。

最后，一审判决认定B公司对项目有投入并依据公平原则进行了核减属于事实认定错误。如前所述，B公司公账中的部分与项目有关的过桥流水恰恰说明其没有负责采购设备，没有自掏腰包投入一分钱。问题是这两次基层法院审判思路都是要将采购成本进行核减，原因主要是第三份挂靠协议中确定的工程余款是525742.3元（总回款834579.3元-A公司收到的283800元-3%管理费25037.38元=525742.3元）。这个钱数是不包括采购成本及税金的。明明在2018年9月15日这天就已经产生这些开销了，但是最后的这份挂靠协议却非常违背常理没有对此进行核减，再加上张某某一直辩称石某和白某伪造合同他全程不知情。所以，原一审判决挂靠协议有效但双方存在合作，张某某在合作中采购了设备，按照合作关系要核减设备款。再审一审判决挂靠协议无效但形成了事实上的挂靠，却又认定张某某有投入，投入的是采购设备款，按照公平原则要核减设备款。所以，张某某的抗辩就需要侦察机关的介入。如果其所作的抗辩不实，尽管产生了税金和采购成本，这份挂靠协议中确定的525742.3元也是双方当时签合同时的真实意思的表示，工程余款、违约金和利息也是受法律保护的。

（八） 一审判决认定利息的基数、起算时间、利率均存在认定错误

首先，一审判决认定A公司自愿支付3%管理费属于事实认定错误。第一份挂靠协议约定B公司收取3%管理费。协议被认认定为无效之后产生扣除3%管理费合法性的问题。B公司并没有提交证据证明是我公司自愿支付的。我公司在诉求中核减3%管理费不是基于自愿而是按照协议约定主张的。所以，一审判决认定是我公司自愿支付管理费缺少事实依据。

其次，一审判决按照算账思维认定我公司应得的工程款是65869.92元，并以该款项作为计息的基数，以案涉酒店付清工程款之日即2018年8月8日为起息日，以LPR为利率计算利息均属于事实认定错误。如前所述，B公司在诉讼中将与本案无关的过桥流水主张成采购成本还夸大了税费。即便这些数字都是真的，由于张某某的抗辩让案件错综复杂，不能既不移交公安，在侦察机关没有对这3份挂靠协议是否涉嫌刑事犯罪作出结论之前，又要坚持算账思维这一所谓的公平原则进行判决。法院认为的公平原则实质上对石某是不公平的，因为张某某在2018年9月15日签订协议时并没有算“A公司挂靠B公司成接项目仅需付3%的管理费反而需要自行负担成本费用”这笔账。张某认为他回太原后张某某拿上石某成接的案涉后楼项目继续赚钱，所以他按照525742.30元工程余款主张。张某某想的是先承认石某主张的工程余款哄骗石某回太原，就是日后进入诉讼他相信关系的力量，很看好黑龙江的司法环境，所以他敢签订协议不是算账的结果而是赌一把的心态。

（九） 一审判决认定A公司主张违约金、交通费、律师费的诉求缺乏事实依据属于事实认定错误

第二份挂靠协议约定违约方负担诉讼产生的费用。第三份挂靠协议对违约金进行了明确。如前所述，没有公安机关对3份挂靠协议的最终定性，民事法庭不能仅仅依据张某某“符合常理”的抗辩按照所谓的公平原则直接认定这3份挂靠协议无效。

二、一审判决存在适用法律错误

一审判决以3份挂靠协议都没有经手人签字作为认定协议无效的理由之一属于适用法律错误。《合同法》第五十二条合同无效的5种法定情形中不包括没有经手人签字协议就无效这一条。《合同法》第三十二条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”《合同法》第三十五条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。”显然，按照上述合同成立时间及地点的法律规定，挂靠协议主体是B公司和A公司，张某某代表B公司，石某代表A公司，两人加盖公章后涉案的协议就都成立了，无需经手人签字。

综上所述，恳请二审法院在查明案件基本事实的基础上对一审判决上述多处事实认定错误及适用法律错误予以纠正。

此致

黑龙江省哈尔滨市中级人民法院

上诉人：

2024年2月3日

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