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来源：市场资讯

（来源：亚布力企业家论坛CEF）

2026年5月5日，国务院公布第八百三十七号令，发布《国务院关于对外投资的规定》（以下简称“《规定》”或“新规”），自2026年7月1日起施行。这是我国第一部专门规范对外投资的行政法规。

据商务部统计，截至2025年底，我国在境外设立企业超过5万家、遍布190个国家和地区，对外投资存量连续9年保持世界前三。《规定》将这一规模可观的活动所依据的规则，从分散于发改、商务、外汇三部门的部门规章，整体提升至行政法规层级。对正在出海或筹划出海的企业及其创始人而言，需要关注的问题是：新规施行后，出海安排应作哪些调整，其中哪些较为紧迫。

本文将循着企业推进一个出海项目的实际过程——搭建架构、办理手续、签署交易文件——依次讨论五个问题：

ODI手续上升为行政法规后，违规成本如何计算，为何应当在立项阶段统筹安排；

红筹架构为何对新设项目失去吸引力，存量架构应当如何处置；

新增的安全审查覆盖哪些环节，投资与退出两端各受何种影响；

居民个人成为法定投资者后，需要承担哪些义务；

SPA、股东协议等交易文件中，哪些惯例条款需要相应修订。

企业在境外设立子公司或实施收购，需要办理发改部门核准备案、商务部门《企业境外投资证书》、外汇部门跨境资金登记等手续。这套框架在新规之下整体延续，《规定》第十二条将其一并纳入行政法规：

“投资者开展对外投资活动依法需要履行核准备案、信息报告、跨境资金登记等手续的，应当依照国家有关规定办理，如实提交有关材料，并配合有关主管部门的监督检查。”

对外投资审批机制真正的变化有以下两点：

第一是规则的效力层级。此前规避上述手续，违反的是部门规章；《规定》生效之后，违反的是国务院行政法规。

第二是法律责任相应加重。《规定》第二十七条确立了以投资额为基数的罚款机制，投资国家禁止的对外投资、经责令停止后拒不执行的，“处投资额5‰10‰以下的罚款”；未按规定履行核准备案手续，或以虚假材料、隐瞒信息等方式申请的，“处投资额1‰5‰以下的罚款”，拒不改正的提高至“5‰10‰以下”，并责令停止投资活动、限期处分股份、资产。该条第四款还规定，处罚决定生效后，主管部门可以在3年内不受理违法行为人的核准备案申请，或者禁止其在1年3年以下的期限内从事对外投资活动。

其中两项机制值得特别注意：

·双罚制。处罚同时及于“直接负责的主管人员和其他直接责任人员”，范围不限于法定代表人，实际负责投资决策、材料申报、资金安排的人员均可能被认定在内，个人罚款为2万元至10万元；

·资格限制。除罚款外，违法主体还可能在最长3年内被禁止从事对外投资活动。

以一个1亿美元的项目为例，若存在未批先投或虚假申报，按上述比例折算，罚款约在10万至100万美元之间。对一笔上亿美元的交易而言，罚款未必是最重的负担，3年不得对外投资对企业经营节奏的影响往往更为深远。

在目前的实操环境下，ODI登记过程中，不仅涉及到各项材料的准备，还涉及到监管部门的审批和反复沟通，通常要和监管部门沟通三轮甚至更多，周期长达3-6个月，结合上述罚则，企业对外投资的监管强度进一步提升。因此，我们建议企业在立项阶段即把ODI手续与安全审查（见第三部分）的办理时间和不确定性纳入项目计划，预留充足的时间来办理。

（一）监管空间收缩

对互联网、消费或科技行业的创始人而言，红筹架构并不陌生：在境外（多为开曼、BVI）搭建控股公司，境内运营实体通过股权或协议与之连接，以美元融资并谋求境外上市。这一安排过往长期可行，是因为以往监管的重点在资金出境环节，间接的控制安排往往落在模糊地带。

新规第二条第二款对“对外投资”的定义改变了这一点：

“本规定所称对外投资即境外投资，是指投资者以投入资产、权益或者提供融资、担保等方式，直接或者间接获得其他国家（地区）的企业、资产等所有权、控制权、经营管理权以及其他相关权益的活动。”

结合第二条第三款将“投资者”界定为包括居民个人，一项安排（不论是股权控制或是协议控制）是否受监管，不再取决于资金以何种方式出境，而取决于是否“直接或者间接获得”境外企业、资产的所有权、控制权或经营管理权。红筹架构正属于境内主体间接持有境外控制权的安排，落入这一定义的范围。

需要说明的是，“直接或者间接”并非新口径。在现行ODI登记实操中，发改委即按最终目的地原则管理，投资最终用途所在地才是申报意义上的目的地，先设香港、新加坡公司，再由其投向其他国家标的的，香港、新加坡中间层不被视为最终目的地，项目是否敏感、按何种程序申报，均穿透至最终标的所在国别和行业判断；通过控制的境外企业实施敏感类项目，同样需要核准。商委环节亦以最终目的地企业为准逐级申报。新规的变化在于将这一穿透口径从部门规章的操作层面，上升为行政法规对“对外投资”的定义，并经第三十三条延伸至以对外投资所得资产、权益在境外开展的再投资。对企业的实际含义是，以中间层公司持有最终标的的架构，申报义务和敏感性判断都落在最终标的上，设置中间层并不改变申报与审查的落点。

（二）新设项目的选择

有鉴于此，我们认为，新设项目基本已没有选择红筹的理由。

其一，人民币基金受资金出境限制，难以投资境外控股架构，坚持红筹基本等于放弃境内资金来源，而能投红筹的美元基金近年持续收缩；其二，红筹架构最主要的目标是境外上市，而自中国证监会2023年施行境外上市备案管理制度后，红筹上市与直接上市同样需要履行备案程序，红筹在上市监管上的便利已大幅缩小。为维持一个监管上日趋透明的架构而牺牲境内融资渠道，对多数新设项目并不划算。

（三）存量架构的处置

已持有红筹架构的企业，应重点核查三件事：当年的37号文登记（《关于境内居民通过特殊目的公司境外投融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》，汇发〔2014〕37号）是否办理、是否完整；资金出境和回流的路径能否经得起现行口径的审视；未来的融资、上市或退出，哪一个环节可能因历史问题受阻。

需要提醒的是，对未办理37号文登记的历史架构，实践中补登记渠道已基本停摆，事后补办的空间很小，难以通过补办手续解决历史问题。据此，存量架构的处置大体有三种选择：业务、资金、人员都在境内，境外架构已无实际作用的，拆除架构、回归境内；架构仍有价值的，结合重组安排逐步规范历史问题；短期内没有融资、上市或退出计划的，可以暂时维持，等待新规细则明确。

过渡期如何做好衔接，目前尚无细则规定。我们建议企业尽早排查评估，但不必在规则明朗之前急于拆除架构，查清问题比立即行动更重要。

（一）制度内容

安全审查是新规中实质性的新增制度。《规定》第十五条规定：

“国家健全境外投资安全审查制度，国务院投资主管部门、商务主管部门会同国务院其他有关部门对影响或者可能影响国家安全的境外投资及相关资产、权益等的转让、处分进行安全审查。有关组织、个人应当予以协助、配合，不得拒绝、阻碍，并应当遵守境外投资安全审查决定。”

应注意“及相关资产、权益等的转让、处分”这一表述，审查不仅针对投资进入环节，也覆盖退出环节，转让、处分境外资产、权益同样可能被审查。此前国家安全只是核准备案中的考量因素之一，现在则是一项独立制度。

《规定》第二十八条规定了不配合的后果，拒不配合审查、提供虚假材料或者不遵守审查决定的，责令改正、没收违法所得、处以罚款；危害国家安全的，可以禁止其在1年3年以下的期限内从事对外投资活动；已经投资的，可以责令停止投资活动、限期处分股份、资产。

（二）哪些领域容易触发审查

新规未附带审查范围清单，配套细则也尚未出台。在细则出台之前，企业判断自身项目的敏感程度，可以参考三个既有依据：

·发改委《境外投资敏感行业目录（2018年版）》：武器装备的研制生产维修、跨境水资源开发利用、新闻传媒，以及房地产、酒店、影城、娱乐业、体育俱乐部、在境外设立无具体实业项目的股权投资基金或投资平台等需要限制开展的境外投资行业；

·发改委《企业境外投资管理办法》（11号令）下的敏感国家和地区；

·《外商投资安全审查办法》（2020年）列举的领域：军工及军工配套、重要农产品、重要能源和资源、重大装备制造、重要基础设施、重要运输服务、重要文化产品与服务、重要信息技术和互联网产品与服务、重要金融服务、关键技术等。境外投资安审与外商投资安审方向相反，但关注的领域预计会高度重合。

结合当前监管动向，人工智能、半导体、新能源、数据密集型行业以及大额交易，触发审查的可能性明显更高。

（三）现阶段的程序空白与应对

《规定》第十五条只确立了制度框架，申报方式、受理机关、审查时限均有待细则明确，企业目前没有主动申报并取得批准的正式渠道。在过渡期推进企业出海项目可以先就敏感项目事前与主管部门沟通，了解监管口径；交易时间规划上为审查预留充分缓冲空间；在交易文件中将安全审查列为交割条件（详见第五部分）。

（四）Manus案

讨论境外投资安全审查，近期的Manus案值得关注。据公开信息，北京蝴蝶效应科技有限公司于2022年4月成立，2025年3月发布通用AI智能体产品Manus，同年6月将全球总部迁至新加坡并大幅裁撤国内团队，2025年12月Meta宣布收购；2026年4月，外商投资安全审查工作机制办公室依法作出禁止投资决定，要求当事人撤销该交易。

须说明的是，本案作出禁止决定的主体为外商投资安全审查工作机制办公室，所适用的主要工具是《外商投资安全审查办法》，就程序定性而言属于对外资进入中国境内的入境审查，与《规定》第十五条规制中资对外投资的方向不同，故本案并非第十五条直接意义上的适用先例。

但本案对企业对外投资亦有参考价值。从监管实质看，本案并非纯粹的入境并购审查，监管机关穿透了标的迁册新加坡的架构，以技术、人才、数据的中国原产地为连接点主张管辖，所涉法律依据除《外商投资安全审查办法》外，亦延及《中国禁止出口限制出口技术目录》与《对外贸易法》项下的技术出口及跨境转移管制。换言之，本案系入境投资审查与技术对外转移管制叠加适用的产物，其背后的监管实质是防止关键技术经境外重组后流失。

由此可得两点提示：其一，外资进入与中资出境两端均设有安全审查，处于敏感行业（尤其关键技术领域）的企业，在进入与退出两端都可能触发审查；其二，单纯依靠迁册境外或交易架构设计，难以规避以技术原产地与实质控制为核心的穿透式审查。

新规第一次将居民个人列为法定“投资者”（第二条第三款，本规定所称投资者，包括中国境内的企业、其他组织和居民个人）。第三十三条第三款规定，居民个人对外投资的具体管理办法由国务院投资主管部门、商务主管部门制定，个人的备案核准渠道确实有待细则的推出。但应当注意，第十三条（不得违规转移受控技术）、第十五条（配合安全审查、遵守审查决定）、第十七条（不得以贿赂、欺诈等手段扰乱对外投资市场秩序）规定的禁止性义务，不以细则出台为前提，自2026年7月1日起即对个人生效。

至少三类个人安排落入新规适用范围：

·个人在境外直接持股。每年等值5万美元的便利化购汇额度限于经常项目及规定的资本项目，并不适用于境外直接投资，以其用于境外直投本身不合规。

·跨境员工持股平台（ESOP）。境内员工经由持股平台在境外间接持股，同样属于“间接获得境外权益”，需要按新规的定义重新审视。

·个人境外金融市场投资。第三十三条第一款规定：“对投资者以自有资金、募集资金及其他受托资金在中国境外金融市场投资的管理，依照本规定和国家其他有关规定执行。”实际约束力如何，取决于后续的新规细则，但境外证券、基金投资的监管显然已非空白，个人投资者应提起注意。

已持有境外资产的个人，建议在细则出台前进行自查：资金当年以什么路径出境；应办的37号文登记、外汇登记是否办理、是否完整；境外收益是否依规申报纳税。

跨境并购通行的SPA、SHA等交易文件，其交割先决条件、陈述与保证、承诺条款、退出机制，主要形成于对外投资尚无专门行政法规、安全审查制度的时期，在新规之下出现了适配性的问题。结合我们过往跨境并购、投融资项目的交易支持项目经验，以下五处应重新审视并完善。

（一）交割先决条件

惯常的“取得必要的政府审批”表述，对中国侧ODI手续往往一笔带过，更未单列安全审查。新规第十二条的核准备案、信息报告、跨境资金登记，连同第十五条的安全审查，已构成交割能否合法完成的硬性条件；且第十五条覆盖“相关资产、权益等的转让”，即便交易只涉及境外公司股权转让，也可能触发审查。

建议将中国侧条件分两层写明：核准备案条件（对应第十二条）与安全审查条件（对应第十五条）。在新规细则/具体部门法出台前，安全审查目前没有正式申报渠道，相关条件应保留弹性，例如约定为“取得主管部门确认或在约定期限内未被提出异议”。

（二）陈述与保证

惯常做法集中于标的公司，对买方自身合规要求不多。新规为投资者设定了实质义务，交易对方和融资方将更多要求中国投资者就自身投资资格和手续履行作出陈述。

建议增加以下内容：出口管制与技术合规、核准备案手续履行情况、是否可能触发安全审查、相关方未被列入反制清单、境外经营合规情况。卖方为个人的（如创始人转让境外股权），该个人也应就自身资金来源、登记和税务状况单独作出陈述。

（三）交割期限的合理预期

跨境交易项下ODI的发改委核准/备案、商务主管部门备案及外汇登记等前置手续，常规耗时约3至6个月；叠加安全审查在时长与结论上的不确定性，若仍沿用既往交易经验设定交割最后期限日，存在因届期未能交割而触发交易终止的风险。

为此，建议在交易文件中作如下安排：

其一，将取得相关核准/备案、完成外汇等登记、配合并通过安全审查明确约定为交割先决条件及当事人义务；

其二，就上述事项明确牵头方、各环节的提交时点与材料清单，以及相对方的配合义务与配合方式（如提供文件、出具授权、参与监管问询）；

其三，相应延长交割最后期限日，并设置自动顺延机制，在监管审查仍在进行、且迟延非因一方违约所致的情形下，最后期限日按约定期间顺延，以匹配ODI及安全审查的实际周期。

（四）重大不利变化（MAC）与政府行为风险

施行后配套细则出台或相关目录调整导致交易可行性发生实质变化的，能否构成MAC取决于条款措辞。

建议在MAC条款中对“中国对外投资法律法规的后续修订及目录调整”作出明确处理（排除于MAC之外或纳入其中，由双方协商确定并写明），并对“安全审查未通过”“监管手续未获批准”等政府行为风险在买卖双方之间作出分配，必要时引入反向分手费机制。

（五）退出条款

拖售权、随售权、回购等退出机制，以往主要受商业条件约束。新规第十五条将“转让、处分”纳入审查范围后，退出本身可能需要经过安全审查；对存续期通常为五年、到期须向LP分配的私募基金，这一风险尤其突出。此外，依新规第三十三条，以对外投资所得资产、权益在境外开展的再投资同样受监管。

建议重新评估各项退出机制的可执行性，在条款中预先约定安全审查触发后的办理责任分配、时间表、费用分担及替代退出方案。

结语

新规将ODI手续上升为行政法规，并配以罚款、双罚和资格禁入，违规成本从模糊变为可以计算；

“直接或者间接获得”的定义将红筹架构和个人持股纳入监管，新设项目基本不再选择红筹，存量架构和个人境外资产应尽早排查；

安全审查成为覆盖投资与退出两端的独立环节，敏感行业企业应在立项时预作判断；

交易文件中的交割条件、陈述保证、交割期限、MAC和退出条款，需要对照新规逐项修订。

这些变化都要求，有出海打算的企业在项目推进落地之前，需要提前规划出海路径和应完成的境外投资合规义务。

同时也应看到，新规的不少制度尚未落到实操细节：个人对外投资管理办法、安全审查的申报程序和审查范围、境外金融市场投资的具体规则，均有待明确。

距7月1日新规正式施行已不足一个月。

建议企业与创始人对照新规的五个重点方面，对自身的出海安排作一次完整梳理，提前预估监管更新带来的合规事项，以从容应对企业出海过程中的监管压力。

排版｜林洁

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